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篮球世界杯下注协商程序的本土化思辨
时间:2019-07-17  作者:  新闻来源:上海市人民检察院  【字号: | |

篮球世界杯下注协商程序的本土化思辨

 

内容摘要:篮球世界杯下注协商程序有助于诉讼效率提高,并且兼顾追诉犯罪与保障人权的双重需要,具有强大的生机与活力。我国篮球世界杯下注认罚从宽制度与篮球世界杯下注协商程序存在不同,盖因在移植过程中面临三重困境:传统诉讼文化的困境、科层制下的道德困境、现行法律规范适用的困境。篮球世界杯下注认罚从宽从试点到正式写入刑事诉讼法,制度运行逐渐成熟,所面临的三重困境部分层面得以纾解。

关键词:篮球世界杯下注协商价值基础本土化

 

一、篮球世界杯下注协商程序价值层面的内涵解读

(一)司法效率独立价值属性的体认及其实现

从英美法系国家篮球世界杯下注协商程序产生、发展的背景看,其背后是对诉讼效率的追求。适用篮球世界杯下注协商程序的案件,在审前阶段被告人即与检察机关就指控事实及量刑建议达成一致,控辩对抗性大大降低。审前程序及审判程序均得以简化形式展开,法官在审查篮球世界杯下注自愿性的前提下径行作出判决。此种模式下,被追诉人在审前对法庭判决结果有一定预估,一般而言法庭判决距其预测不会相差太远,从而大大降低了上诉的可能性,减少了诉讼延宕、反复的可能性。篮球世界杯下注协商程序的适用对于诉讼效率有显著提升的功能,这不仅对被追诉人有利,而且对承办案件的法官、检察官乃至被害人也大为有利。

(二)保障人权内在价值的凸显及其实现

随着现代社会文明程度的提高,报复和残酷的刑事司法理念已经被绝大部分国家所抛弃,刑罚逐渐向着人道主义的方向发展。推行篮球世界杯下注协商程序在以下方面体现刑罚人道主义精神:一是刑罚的确定性。被追诉人根据篮球世界杯下注协商,可以基本预测出法庭最终判决结果,从而消除因为判决结果的捉摸不定而导致的内心不安。二是刑罚的及时性。适用篮球世界杯下注协商的案件由于诸多繁琐的诉讼程序得以省略,法庭对被追诉人的判决时间大为提前,减少了被追诉人在审前羁押的时间,刑罚的及时性得到保证。三是刑罚的妥实性。从美国的辩诉交易运行情况看,大多数刑事案件被追诉人以篮球世界杯下注来争取宽大处理,即使被追诉人不明确为宽大处理而讨价还价,他们仍可预见篮球世界杯下注将减轻量刑的严重程度,并且在许多案件中他们是正确的。

二、篮球世界杯下注协商程序本土化的三重困境

(一)我国缺乏篮球世界杯下注协商所依赖的契约文化

美国的辩诉交易制度存在罪名、罪数和量刑的交易,而我国篮球世界杯下注认罚从宽制度并不允许对罪名、罪数进行协商。上述分歧的背后有深厚的社会文化背景:美国的契约精神渗透到政治、经济、文化等上层建筑的各个角落,辩诉交易是契约精神在司法领域的延伸。在该文化精神指引下,查明案件事实真相并非刑事司法追求的最高目标。我国刑事司法未受到契约文化的影响,司法行为必须忠于法律准绳、追求事实真相,并不允司法人员在刑事诉讼中对司法权进行“交易”。控制犯罪、维护稳定属于刑事诉讼的主要价值目标,重刑主义传统、刑罚报应观等都不同程度影响着刑事司法。

(二)篮球世界杯下注协商考验刑事司法风险承担的能力

1.科层制下的道德风险。在科层制的司法体制下,即使最基层的检察官也同国家权力的中心紧密相连,也是代表国家行使追诉犯罪的职权。如果一个靠近政府中心的官员开始就国家利益与私人讨价还价,在科层制组织的视角中,这种做法无异于将国家主权拱手相让。在社会舆论审视下的篮球世界杯下注协商,很容易被扣上放纵犯罪的“帽子”,这会对开展篮球世界杯下注协商的司法人员产生无形的道德压力。

2.人情社会下的腐败风险。在我国实行篮球世界杯下注协商,需要警惕人情化的社会可能会助推司法腐败的不良后果,因该程序会使一些腐败行为披上“合法的外衣”,查处此种行为的难度大大提高。篮球世界杯下注协商程序会扩大司法裁量权,其一旦滥用此项权力,将严重损害司法公信力,使得自上而下的刑事诉讼制度改革面临正当性危机。

(三)篮球世界杯下注协商机制面临法律规范适用的壁垒

1.定罪科刑的困境。我国由于实行罪行法定、罪责刑相适应原则,在罪数上采取限制加重原则,在所判处罪都是自由刑的情形下,不能将所判刑罚简单相加,而是要在总数上实行一定的控制。这就使得在我国,不可能因为检察官与被追诉人达成了篮球世界杯下注协商,而在罪名、罪数上作出让步,只是在量刑上存在协商的空间。

2.证明标准的困境。篮球世界杯下注协商是被追诉人在“自愿篮球世界杯下注”的基础上不进行或者不完全进行法定程序所要求的调查,径行或者以自行简化的程序判决被追诉人有罪。如果我国实行这一制度,将意味着我国刑事司法实践从实质真实走向形式真实,这与现行的刑事诉讼关于定罪标准的规定不一致。我国在侦查程序合法、排除非法证据等工作尚未成熟,如果在证明标准上有所松动,就可能导致冤错案件的发生。

三、篮球世界杯下注协商程序价值的潜质判断

尽管篮球世界杯下注协商程序引入我国面临着三重困境,但是它所具有的价值功能,及其纾解我国刑事司法现实问题的作用突出,将该种程序本土化仍然值得期待。

(一)域外经验的启示:职权主义传统并不排斥篮球世界杯下注协商

1.各具特色的篮球世界杯下注协商程序。篮球世界杯下注协商程序机制被大陆法系国家争相移植、借鉴,其在德国的传播实践叫“刑事协商”,在意大利刑事诉讼法典中被规定为“依当事人要求适用刑罚程序”,在俄罗斯刑事诉讼制度中则被称为篮球世界杯下注程序。在法国,则被称为庭前篮球世界杯下注答辩程序。日本虽未明确规定篮球世界杯下注协商程序,但是在即决裁判程序中却实质上采取了篮球世界杯下注协商的做法。在侦查阶段,辩护人与检察官有时可以达成协议,但是检察官和辩护人必须做出正确的判断。我国台湾地区为了缓解办案压力,也于2004年设立篮球世界杯下注协商制度。可见,职权主义特征并不能构成排斥篮球世界杯下注协商程序的足够理由,这些各具特色的篮球世界杯下注协商机制为我国提供了多元化的制度参照体系。

2.篮球世界杯下注协商获得广泛传播的机理解析。经由篮球世界杯下注协商不仅可以减轻追诉的难度,减少司法资源的投入,而且也体现出被追诉人篮球世界杯下注的态度,减少社会对立。在一个以职权主义为主流模式的国家,当事人主义的程序安排也可能在民事诉讼和民事、刑事一审程序中得到采用,因为在这些情况下,实现纠纷解决功能的需求大于实施国家政策的需求。在法庭上,控辩之间平等对抗是确保国家法律得以正确实施的关键,在理想的尺度上,双方之间的合作也是整体诉讼结构上的有益补充。

(二)司法实践的期待:诉讼进一步发展的实质需求

1.化解办案压力。司法行为的妥适性为目标的行为模式,正在向合规性转变。篮球世界杯下注协商程序对于大陆法系国家检察官“化解办案风险”的价值远大于“烦琐的办 案程序”,而法官消化案件,平稳化解矛盾的诉求与需求甚至高于案件难易本身。刑事诉讼制度发展到现在,刑事司法中对证据体系的要求和证明标准也越来越严格。检察官面临的证明压力将会越来越大,而法官也会担心出现错案,因而他们在寻求被追诉人有罪供述上有共同的心理期待和需求。建立篮球世界杯下注协商机制,有利于促使被追诉人如实供述犯罪,配合司法机关及时查明犯罪事实。

2.削减刑罚扩大化的消极效果。将我国篮球世界杯下注认罚改革定义为对既有实体法与程序法的重复观点,对篮球世界杯下注协商程序引入的可行性具有挑战性。该种观点认为在刑事司法活动中,因为法官(检察官)遴选机制的非直接民主性,刑事司法活动本身的高度专业化,以及在制度设计上消隐了被害人的角色,容易出现刑事司法权的“异化”甚至滥用可能,更容易遭致社会的质疑与不信任。因而,构建篮球世界杯下注协商程序应当考虑社会及被害人的道德情感认知,对于严重侵犯人类情感的犯罪,如强奸、故意杀人等原则上不得适用宽大的处罚,因为如此处理会致使社会认为司法放纵犯罪。另外,对于存在被害人的刑事案件,一般应当取得被害人谅解或者达成刑事和解,如果被追诉人因客观原因未取得被害人谅解的,检察官应当进行严格审查才可以开展篮球世界杯下注协商。

3.提高刑事诉讼灵活度。我国刑事诉讼程序的僵化体现在诉讼程序的不可回转、追诉的冲动性难以遏制、无罪意见采纳难、无罪判决率低等诸多方面。即便被追诉人篮球世界杯下注悔罪,由于刑事司法体制的僵化,也不一定会导致对被追诉人有利的判决结果。适用篮球世界杯下注协商机制,可以使得被追诉人的诉讼地位显著提升,从而改变原先的侦查机关、检察机关过于强势的刑事诉讼格局,不仅为案件被追诉人带来好处,也为其它案件的公平处断创造条件。

(三)可行性评估:合法性条件下的外部压力化解

1.法律基础条件。我国在刑事政策、法律基础与司法实践上具备引入篮球世界杯下注协商机制的条件。以往的“坦白从宽,抗拒从严”到现在的宽严相济刑事政策,都承认在被追诉人自愿篮球世界杯下注的基础上,对其予以简化程序、实体从宽的需求和规定。我国刑法存在的坦白、自首、特别自首等的法定、酌定从轻减轻情节,为篮球世界杯下注协商机制的适用提供了充足的法律资源。而在刑事司法实践中,对于达成篮球世界杯下注协商的,检察机关可以作出不批准逮捕、不起诉、附条件不起诉等的处理,审判机关也可以基于案件情节轻微、被追诉人篮球世界杯下注态度好等,作出缓刑、免予刑事处罚等的判决。

2.外部压力的化解。随着我国法治国家建设进程的加快,新闻媒体对司法监督的力度和效果正在逐步提升,司法透明度大大增加。与此同时,司法机关主动推进司法公开的决心和实践成效有目共睹,其间大量采用了新技术使得社会对司法的监督更加便捷有效。如果司法机关加大对相关改革举措宣传的力度,将有助于社会对篮球世界杯下注协商等改革举措的理解和认识。加之司法责任制的推行,今后办理案件的独立性与责任风险都将同步增加法官、检察官将会更加小心谨慎的行使权力。这样,篮球世界杯下注协商程序中本可能诱发的司法腐败风险将会得到控制。

四、篮球世界杯下注协商程序的本土化变造

篮球世界杯下注协商程序并非一种完美的制度,应当在有效平衡国家、被害人、被追诉人三者利益的基础上,构建有限协商的篮球世界杯下注协商程序,降低篮球世界杯下注协商的消极作用,通过限缩适用的主体、限定篮球世界杯下注协商的案件范围、沿用基本证明标准、法定情形下程序阻止等方式,实现篮球世界杯下注协商机制的本土化变造。

(一)篮球世界杯下注协商参与主体的地位作用

1.检察官的主导作用。检察机关处于刑事诉讼程序的中间阶段,依法行使公诉职权,是履行篮球世界杯下注协商职责的主体,而且发挥着主导作用。检察官应当在考量国家刑罚权实现的正当目的基础上,径行或依被追诉人之请求,就相关事项进行协商。对于不存在被害人的案件,检察官可以依职权或依被追诉人之请求与被追诉人展开篮球世界杯下注协商。检察官开展篮球世界杯下注协商必须在案件事实的基础上开展,而且不得违反职务正当性的要求,不应采用隐藏或掩饰信息作为交易技巧换取对被追诉人不利的篮球世界杯下注口供,以及其他有损于公平正义价值理念的协商行为。保障被追诉人权益是篮球世界杯下注协商机制的价值之一,确定的刑罚预期是保障被告人权益的基本内涵。因而,检察机关在开展篮球世界杯下注协商中应当尽量提出确定刑期的量刑建议。赋予检察官开展篮球世界杯下注协商的权力,就应增强检察机关提出量刑建议的司法效力,并适当扩大检察机关起诉裁量权的使用,以此激励犯罪嫌疑人自愿篮球世界杯下注。对篮球世界杯下注认罚的轻微刑事案件,可以依法直接作出不起诉的决定。

2.辩护律师的帮助作用。在篮球世界杯下注协商程序中,辩护律师的帮助是必不可少的。由于我国刑事案件的辩护率偏低,应当考虑以简便的形式开展辩护工作。具体来讲,被追诉人没有委托辩护人的,应当由法律援助机构为其提供辩护或者由检察官指定值班律师为其提供辩护。开展篮球世界杯下注协商的,应当有辩护律师的见证。为了确保被追诉人在篮球世界杯下注协商中的权益得到保护,辩护律师应当积极的履行会见、阅卷职责,并在与被追诉人达成一致意见的基础上,对外代表被追诉人与检察官开展篮球世界杯下注协商。鉴于司法实践中大量的篮球世界杯下注认罚从宽工作由值班律师完成,司法行政机关应当切实保障值班律师开展工作的条件。辩护律师应提高自身职业道德水准,提供有效的高质量的辩护服务,避免辩护形式主义的出现。

    3.法官的中立审查作用。法官仅在审判阶段对篮球世界杯下注自愿性及量刑建议的合法性履行审查职能。法官经由审查卷宗来对案件事实、法律适用及双方量刑协议进行评价,在认为篮球世界杯下注协议不存在任何不适当、不平衡的情况下径行作出判决。由于在检察环节已对定罪量刑等实质性问题达成处理意向,法官的功能是审查而非审理。法官在篮球世界杯下注协商程序中的中立审查,主要是对篮球世界杯下注协商结果自愿性的审查,对案件事实仅承担审查职能。为了确保审查的实质性,审查应当包含以下内容:篮球世界杯下注协商的自愿性、是否认识到篮球世界杯下注后果的判断能力、是否认识到所放弃的权利性质以及对案件事实真实性的形式审查。

(二)篮球世界杯下注协商内容及范围的限定

1.案件适用范围限定。篮球世界杯下注认罚从宽制度明确将下列案件排除在外:犯罪嫌疑人、刑事被告人是尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人,或者未成年犯罪嫌疑人、刑事被告人的法定代理人对未成年人篮球世界杯下注认罚有异议,可能不构成犯罪的案件。此外,应当将犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、危害后果严重,犯罪嫌疑人、被告人篮球世界杯下注认罚但不足以从轻处罚的案件排除在范围之外。对于犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪的,虽然其已经篮球世界杯下注认罚,但是不能据此反向认定其行为构成犯罪。对于犯罪性质恶劣、犯罪手段残忍、危害后果严重的,则不应当纳入到篮球世界杯下注协商程序中,对该类案件适用篮球世界杯下注协商会侵害一般公民的法律情感,导致刑罚的威慑功能丧失,对社会秩序的稳定构成巨大侵害。

2.仅限于对量刑的协商。根据罪刑法定和罪责刑相适应的原则,检察机关与被追诉人不能就指控的罪名进行协商或达成协议,也不能将重罪改为轻罪,或者人为地减少指控罪名的数量。但是检察机关可以与被追诉人就量刑建议达成协议,包括量刑种类和量刑幅度。在量刑种类上,可以考虑赋予检察机关改变刑罚种类的裁量权。这里的量刑建议幅度可以在正常量刑的基准上减少最高30℅。而且篮球世界杯下注协商如果不违反被追诉人自愿性、不侵害国家和社会公共利益,在不违反程序正当性的前提下,法官一般应当予以认可。

3.层次化量刑从宽。宏观上,实体从宽应当遵循个别化、理性化和层次化原则。因而,对于篮球世界杯下注协商案件的量刑从宽不能搞“一刀切”,要区分罪行、罪类以及案件具体情形等综合考虑是否实行量刑从宽,以及量刑从宽的种类、幅度等。首先,篮球世界杯下注的时间越早,被追诉人所得到的量刑从宽幅度更大。因为篮球世界杯下注的时间越早越体现出被追诉人的良好篮球世界杯下注态度,也更能节约司法资源,对国家刑罚权的实现越有利。其次,建议对累犯仅限于程序上的从简,仍按照一般量刑幅度予以量刑。最后,对于对那些在自愿篮球世界杯下注的基础上,有积极退赃、赔偿损失、达成刑事和解的案件,应在量刑幅度上做出较大的让步,这样可以调动被追诉人赔偿被害人损失的积极性。

(三)证明标准的分化

1.主观证明标准与客观证明标准的分化。主观证明标准是指裁判者在主观认识上实现“排除合理怀疑”,客观证明标准是指我国刑事诉讼法规定的“事实清楚,证据确实、充分”。无论我国是否引入篮球世界杯下注协商程序,我国刑事诉讼法规定的篮球世界杯下注认罚从宽制度已经对客观证据标准具有突破。如对于轻罪案件,伴随着被追诉人自愿主动的篮球世界杯下注,证据的补强论证事实上会弱化。对于重罪案件,为了确保不出现冤错案的发生,对诉讼效率的追求大可降低,证明标准要同时达到主观证明标准以及客观证明标准。无论是对轻罪案件还是对于重罪案件,在法庭质证程序上都可以简化。

2.定罪证明标准与量刑证明标准的分化。为了契合篮球世界杯下注协商程序的需要,除了要对定罪证明进行分化外,还要实现定罪证明标准与量刑证明标准的分化。在定罪事实上,重罪案件要在主观上实现排除合理怀疑,客观上达到案件事实清楚,证据确实、充分。这种证明标准的对象是定罪事实,对于量刑事实而言,则不一定要达到证据确实充分的程度,可以根据案件不同情况设置差异化的证明标准。对于仅仅可能导致量刑从轻量刑幅度的事实,原则上仅要求达到内心确信的程度即可。

(四)篮球世界杯下注协商程序的阻止

1.检察官滥用协商权。检察官基于不正当目的,枉顾案件事实与法律与被追诉人开展篮球世界杯下注协商,侵害社会公共利益、被追诉人利益或者被害人权益的。如检察官为了获取被追诉人有罪的供述,不能提起与案件事实无关的更多的指控,更不能以此作为篮球世界杯下注协商的基础。此外,检察官虽然未基于不正当目的,但是在开展篮球世界杯下注协商时未考虑社会公众利益,导致篮球世界杯下注协商有骄纵犯罪之嫌,该种情形也会导致篮球世界杯下注协商程序的非正当性。

2.侵犯被追诉人基本权利。一是篮球世界杯下注协商违背被追诉人真实意思。被追诉人有正当理由证实篮球世界杯下注协商的内容违背其自由意志,或者存在重大误解的情形。法官经过审查后,认为篮球世界杯下注违背被追诉人真实意思的,可以将案件转为普通程序审理。二是协商之结果对被告显失公平。对于案件定罪的证据、事实等产生异议的,一般应当转化为简易程序或者普通程序审理。如果检察官与被追诉人达成篮球世界杯下注协商,被追诉人对一审判决量刑不满提出上诉的,一般不应当允许。当然,被追诉人有证据证明篮球世界杯下注并非出于自愿、存在重大误解等情形的,在法官审查后,应允许上诉。

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